Caso Pinochet
Juzgado Central Instrucción
N° 6 de España,
11/05/1998. En 5 de noviembre de 1998
ANTECEDENTES
DE HECHO PRIMERO:
Por
el Juzgado Central de Instrucción número Seis, en el sumario número 1/98, se
dictó, con fecha 15 de septiembre de 1998, auto con parte dispositiva del
siguiente tenor:
DISPONGO:
PRIMERO:
Se mantiene la competencia
de la Jurisdicción de este órgano para la continuación de las diligencias de
instrucción que se siguen.
SEGUNDO:
Líbrese Comisión Rogatoria Internacional a las Autoridades Judiciales de
Santiago de Chile, a fin de que se certifique, a la mayor brevedad posible, si
existen abiertas causas penales contra don Augusto Pinochet Ugarte, y en caso
afirmativo, número de los mismos y delitos que se le imputan'. Contra dicho
auto interpuso el Ministerio Fiscal recurso de reforma, que fue desestimado por
auto del Juzgado de 1 de octubre de 1998, contra el que el Ministerio Fiscal
recurrió en apelación, que fue admitida en un solo efecto.
TERCERO:
Fueron elevados los testimonios correspondientes y los emplazamientos a la Sección
Primera de esta Sala y, efectuado el trámite de instrucción, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Pleno
de Sala acordó por providencia de 22 de octubre de este año que para la vista
y deliberación del recurso formasen Sala todos los Magistrados de la misma.
También que la vista del recurso sería pública, señalándose día y hora
para su celebración.
CUARTO:
La vista se celebró el pasado día 29 de octubre, informando el Ministerio
Fiscal, cuyas funciones ejerció el Ilmo. Sr. Fiscal don Ignacio Peláez como
apelante, y el Letrado don Juan E. Garcés Ramón, en defensa de doña Josefina
Llidó Mengual, de doña María Alsina y de la Asociación de Familiares de
Detenidos Desaparecidos, como partes apeladas. Fue deliberado y votado el
recurso en la mañana del día siguiente, 30 de octubre de este año. Sobre las
dos de la tarde, decidido el recurso por unanimidad, se comunicó a las partes y
se hizo público el resultado de la votación.
QUINTO:
Acta como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Cezón González,
FUNDAMENTOS
DE DERECHO:
PRIMERO:
Motivos del recurso. Los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio
Fiscal contra el auto del Juzgado Central de Instrucción número Seis, que
mantiene la competencia de la jurisdicción española para la continuación del
sumario, son los siguientes: Primero. Se rechaza que los hechos objeto del
sumario constituyan delito de genocidio. Segundo. El artículo 6 del Convenio
para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio establece la competencia
para el conocimiento del delito de genocidio a favor de los Tribunales del país
de comisión del delito. Tercero. Se niega también la calificación jurídica
de terrorismo. Cuarto. Interpretación errónea del artículo 5 de la Convención
contra la Tortura de 10 de diciembre de 1984. Quinto. Litis pendencia y cosa
juzgada.
SEGUNDO:
Verdadero alcance de la disposición contenida en el artículo 6 del Convenio
para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio. Por razones de
sistema, se analizará en primer lugar el segundo motivo del recurso del
Ministerio Fiscal, lo que se hará reproduciendo lo que el Pleno tiene ya
manifestado en auto de fecha de ayer, dictado en el recurso de apelación rollo
número 84/98 de la Sección Tercera (contra auto del Juzgado Central de
Instrucción número Cinco declarando la competencia de la jurisdicción española
para conocer de los hechos del sumario 19/97 de ese juzgado, sobre genocidio y
terrorismo, por hechos ocurridos en Argentina en los años 1976 al 1983). El
Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio es de 9 de
diciembre de 1948. España se adhirió al mismo el día 13 de septiembre de
1968, con reserva a la totalidad del artículo 9 (sobre jurisdicción del
Tribunal Internacional de Justicia en materia de controversias entre las Partes
contratantes relativas a la interpretación, aplicación o ejecución del
Convenio, incluso las relativas a la responsabilidad de un Estado en materia de
genocidio o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo
3). El Convenio entró en vigor para España el 12 de diciembre de 1968. El
Convenio recuerda que la Asamblea General de las Naciones Unidas, por su
Resolución 96 (1) de 11 de diciembre de 1946, declaró que el genocidio es un
delito de derecho internacional, contrario al espíritu y a los fines de las
Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena (Preámbulo) y dispone que las
Partes contratantes se comprometen a prevenir y sancionar el genocidio, ya
cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra (artículo 1), ya sean
responsables gobernantes, funcionarios o particulares (artículo 4), que las
Partes contratantes se comprometen a adoptar las medidas legislativas necesarias
para asegurar la aplicación de las disposiciones del Convenio y especialmente a
establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de
genocidio o de cualquiera otro de los actos enumerados en el artículo 3 (artículo
5) y que toda Parte contratante puede recurrir a los órganos competentes de las
Naciones Unidas para que éstos tomen, conforme a la Carta de las Naciones
Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y la represión
de actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo
3 (artículo 8). Su artículo 6 dispone: 'Las personas acusadas de genocidio o
de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo 3 serán juzgadas por
un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o
ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las
Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción'. Para los apelantes
(sólo el Ministerio Fiscal en el presente recurso), el anterior precepto
(integrante de nuestro ordenamiento interno, conforme al artícu lo 96 de la
Constitución Española y artículo 1, apartado cinco, del Código Civil)
excluiría para el delito de genocidio la jurisdicción de España, si el delito
no fue cometido en territorio nacional. Discrepa de esta opinión el Pleno de la
Sala. El artículo 6 del Convenio no excluye la existencia de órganos
judiciales con jurisdicción distintos de los del territorio del delito o de un
tribunal internacional. El artículo 6 del Convenio anuncia un tribunal penal
internacional e impone a los Estados parte la obligación de que los genocidios
sean obligatoriamente juzgados por los órganos judiciales del Estado en cuyo
territorio los delitos se cometieron. Mas sería contrario al espíritu del
Convenio que busca un compromiso de las Partes contratantes, mediante empleo de
sus respectivas normativas penales, de persecución del genocidio como delito de
derecho internacional y de evitación de la impunidad de crimen tan grave; tener
el citado artículo 6 del Convenio por norma limitativa del ejercicio de la
jurisdicción, excluyente de cualquiera otra distinta de las que el precepto
contempla. Que las Partes contratantes no hayan acordado la persecución
universal del delito por cada una de sus jurisdicciones nacionales no impide el
establecimiento, por un Estado parte, de esa clase de jurisdicción para un
delito de transcendencia en todo el mundo y que afecta a la comunidad
internacional directamente, a la humanidad toda, como el propio Convenio
entiende. De ningún modo podríamos entender que el artículo 6 transcrito
impidiese a los Estados signatarios hacer uso del principio de persecución por
personalidad activa recogido en sus normativas internas. Sería impensable que,
por aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de
Genocidio, España, por ejemplo, no pudiese castigar a un genocida de
nacionalidad española que hubiese cometido el delito fuera de España y se
hallase en nuestro país, cumplidos los requisitos del artículo 23, apartado
dos, de la ley Orgánica del Poder Judicial. Pues bien, los términos del artículo
6 del Convenio de 1948 no autorizan tampoco a excluir la jurisdicción para el
castigo del genocidio de un Estado parte, como España, cuyo sistema normativo
recoge la extraterritorialidad en orden al enjuiciamiento de tal delito en el
apartado cuatro del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de ningún
modo incompatible con el Convenio. Lo que debe reconocerse, en razón de la
prevalencia de los tratados internacionales sobre el derecho interno (artículos
96 de la Constitución Española y 97 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, de 1969), es que el artículo 6 del Convenio para la
Prevención y la Sanción del delito de Genocidio impone la subsidiariedad de la
actuación de jurisdicciones distintas a las que el precepto contempla, de forma
que la jurisdicción de un Estado debería abstenerse de ejercer jurisdicción
sobre hechos, constitutivos de genocidio, que estuviesen siendo enjuiciados por
los tribunales del país en que ocurrieron o por un tribunal penal
internacional.
TERCERO:
Aplicabilidad actual del artículo 23, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial como norma procesal ahora vigente. El artículo 23, apartado
cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto proclama la jurisdicción
de España para el conocimiento de determinados hechos cometidos por españoles
o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según
la Ley penal española, como alguno de los delitos que enumera, no se aplica
retroactivamente cuando la jurisdicción proclamada se ejerce en el tiempo de la
vigencia de la norma sucede en este caso, con independencia de cuál fue el
tiempo de los hechos que se enjuician. El citado artículo 23, apartado cuatro,
de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es norma de punición, sino procesal.
No tipifica o pena ninguna acción u omisión y se limita a proclamar la
jurisdicción de España para el enjuiciamiento de delitos definidos y
sancionados en otras Leyes. La norma procesal en cuestión ni es sancionadora
desfavorable ni es restrictiva de derechos individuales, por lo que su aplicación
a efectos de enjuiciamiento penal de hechos anteriores a su vigencia no
contraviene el artículo 9, apartado tres, de la Constitución Española. La
consecuencia jurídica restrictiva de derechos derivada de la comisión de un
delito de genocidio la pena trae causa de la norma penal que castiga el
genocidio, no de la norma procesal que atribuye jurisdicción a España para
castigar el delito. El principio de legalidad (artículo 25 de la Constitución
Española) impone que los hechos sean delito conforme a las Leyes españolas,
según el artículo 23, apartado cuatro, tan mencionado cuando su ocurrencia,
que la pena que pueda ser impuesta venga ya determinada por ley anterior a la
perpetración del crimen, pero no que la norma de jurisdicción y de
procedimiento sea preexistente al hecho enjuiciable. La jurisdicción es
presupuesto del proceso, no del delito. Así es que no es preciso acudir, para
sentar la jurisdicción de España para enjuiciar un delito de genocidio
cometido en el extranjero por nacionales o extranjeros en los años 1973 y
siguientes hasta la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a lo
dispuesto en el artículo 336 de la Ley Provisional sobre Organización del
Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 derogada por la Orgánica del Poder
Judicial de 1985, que pasó a atribuir jurisdicción a los órganos judiciales
españoles para juzgar a españoles o extranjeros que fuera del territorio de la
nación hubiesen cometido delito de genocidio desde que este delito se incluye
en el Código Penal a la sazón vigente por Ley 47/71, de 15 de noviembre, en el
título de los delitos contra la seguridad exterior del Estado, sin que ninguna
relevancia jurídica para la atribución Jurisdiccional tenga que el fundamento
de la persecución ultraterritorial de los restantes delitos contra la seguridad
exterior del Estado se hallase en el principio real o de protección. Lo
expuesto en este apartado es transcripción del apartado tercero de los
fundamentos jurídicos del auto del Pleno de fecha de ayer dictado en el recurso
de apelación, rollo 84/98 de la Sección Tercera, antes citado, con sólo
modificación de una referencia temporal ajustada al caso examinado en esta
resolución.
CUARTO:
Los hechos imputados en el sumario. La resolución del recurso va a exigir
constatar si los hechos imputados en el sumario son susceptibles de tipificarse,
según la Ley penal española, de delitos de genocidio o terrorismo. No requiere
de juicio de verosimilitud, de acreditamiento ni de racionalidad de los indicios
de la imputación. No se ha discutido en el recurso sobre el alcance de la
incriminación, sobre la consistencia de esos hechos que han de poder ser
calificados de genocidio o terrorismo para la atribución jurisdiccional
combatida. Las partes de la apelación no han discutido que esos hechos
imputados consistan en muertes, detenciones ilegales y torturas por razones de
depuración ideológica o de entendimiento de la identidad y valores nacionales,
atribuidas a gobernantes y miembros de las Fuerzas Armadas o de seguridad, con
intervención también de grupos organizados, actuando todos en la
clandestinidad, hechos ocurridos en Chile durante el régimen militar instaurado
el 11 de septiembre de 1973.
QUINTO:
Sobre si los hechos imputados son susceptibles de calificarse, según la Ley
penal española, como genocidio. Se pasa a estudiar el primer motivo de este
recurso y se acude, también, al auto de fecha de ayer ci tado. Dispone el artículo
23, apartado cuatro, de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, que será
competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por
españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de
tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de los delitos que el
precepto enumera, comenzando por el genocidio (letra a) y siguiendo por el
terrorismo (letra b), incluyendo en último lugar cualquier otro delito que 'según
los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España' (letra
g). El genocidio es un crimen consistente en el exterminio, total o parcial, de
una raza o grupo humano, mediante la muerte o la neutralización de sus
miembros. Así es socialmente entendido, sin necesidad de una formulación típica.
Es un concepto sentido por la comunidad internacional individuos, Estados y
Organismos Internacionales. El genocidio ha sido sufrido a lo largo de la
historia por muchas colectividades y las tecnologías, puestas al servicio de la
recuperación fiel del pasado, han permitido que la humanidad pudiese situarse
frente a los horrores concretos de la persecución y holocausto del pueblo judío
durante la Segunda Guerra Mundial, una vez concluyó la contienda. Se hace,
pues, el genocidio, realidad o supuesto conocido, entendido, sentido
socialmente. En 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución número
96) acepta la recomendación de la VI Comisión y reconoce que el genocidio es
un crimen de Derecho de Gentes, cuyos principales autores y sus cómplices, sean
personas privadas, funcionarios o representantes oficiales del Estado, deben ser
castigados. Lo que caracteriza el genocidio, conforme a la Resolución 96
citada, es el exterminio de un grupo por razones raciales, religiosas, políticas
u otras. Esto es, conforme a un ineludible entendimiento del genocidio que
convulsionaba las conciencias. Sin distingos, es un crimen contra la humanidad
la ejecución de acciones destinadas a exterminar a un grupo humano, sean cuales
sean las características diferenciadoras del grupo. En la misma línea que el
Estatuto del Tribunal de Nuremberg, 'crímenes contra la humanidad, es decir,
asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros
actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la
guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos...' (artículo
6). En 1948 se abría a la firma de los miembros de las Naciones Unidas el
Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio al que nos
hemos referido ya en el apartado segundo de estos fundamentos. El Convenio
considera el genocidio delito de derecho internacional, contrario al espíritu y
a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena. Se expresa
en el Preámbulo el reconocimiento de que en todos los períodos de la Historia
el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad y el convencimiento
de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la
cooperación internacional. El artículo I del Convenio dispone: 'Las Partes
contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en
tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen
a prevenir y sancionar'. Y el artículo 2 contiene la definición de genocidio,
como 'cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso, como tal'. Y esos actos realizados con la finalidad de
exterminio de un grupo son, según el mencionado artículo 2 del Convenio a que
nos referimos, la matanza de miembros del grupo, la lesión grave a la
integridad física o mental de esos miembros del grupo, el sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial, las medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo y el traslado por fuerza de niños del grupo a
otro grupo. Acciones horrendas que justifican la calificación de flagelo odioso
que se hace en el Preámbulo del Convenio. La descripción de conductas se
asocia con esa concepción social entendida, sentida de genocidio a la que
aludíamos. En las formas de actuación sobre un grupo está ya ínsito el
necesario propósito de destruir, total o parcialmente, al grupo. En 1968, España
se adhiere al Convenio, y en 1971, a virtud de la Ley 44/71, de 15 de noviembre,
entra el delito de genocidio en el catálogo del Código Penal entonces vigente,
en el artículo 137 bis, como delito contra el derecho de gentes, definido en
estos términos: 'Los que, con propósito de destruir, total o parcialmente, a
un grupo nacional étnico, social o religioso perpetraren alguno de los actos
siguientes...'. Y continuaba el Código Penal español de la época aludiendo a
los actos concretos de genocidio (muertes, lesiones, sometimiento a condiciones
de existencia que hagan peligrar la vida o perturben gravemente la salud,
desplazamientos forzosos y otros). Obsérvese ya que el término 'social' en
discordancia con la definición del Convenio de 1948 está respondiendo a lo que
hemos llamado concepción o entendimiento social del genocidio, concepto
socialmente comprendido sin necesidad de una formulación típica. Repárese ya
en que la idea de genocidio queda incompleta si se delimitan las características
del grupo que sufre los horrores y la acción exterminadora. Por lo demás, la
falta de una coma entre 'nacional' y 'étnico' no puede llevarnos a conclusiones
de limitación en nuestro derecho interno, hasta el Código Penal de 1995, del
tipo del genocidio en relación con la concepción internacional del mismo. En
1983, reforma parcial y urgente del Código Penal, se sustituiría en el artículo
137 bis citado la palabra 'social' por 'racial', aunque subsistirá la falta de
la coma entre 'nacional' y 'étnico', y en 1995 penúltima reforma del Código
derogado se penará la apología del genocidio. El nuevo Código Penal recoge
entre los delitos contra la comunidad internacional, en su artículo 607, el
genocidio, definiéndolo, conforme al Convenio de 1948, como caracterizado por
el 'propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso'. Hasta aquí se han transcrito los primeros párrafos del
fundamento jurídico quinto del auto del Pleno de fecha de ayer al que tantas
veces se ha hecho mención. Refiriéndose a los hechos de Chile imputados en el
sumario del que dimana el presente recurso, sostiene el Ministerio Fiscal que
tales hechos no pueden constituir genocidio, puesto que la represión en Chile
durante el régimen militar a partir del 11 de septiembre de 1973 no se efectuó
contra ningún grupo nacional, étnico, racial o religioso. La acción plural y
pluripersonal imputada, en los términos en que aparece en el sumario, es de
actuación contra un grupo de chilenos o residentes en Chile susceptible de
diferenciación y que, indudablemente, fue diferenciado por los artífices de la
persecución y el hostigamiento. Las acciones de persecución y hostigamiento
consistieron en muertes, detenciones ilegales, sin que en muchos casos haya
podido determinarse cuál fue la suerte corrida por los detenidos repentinamente
extraídos de sus casas, súbitamente expulsados de la sociedad y para siempre,
dando así vida al concepto incierto de 'desaparecidos', torturas y encierros en
centros clandestinos o improvisados de detención, sin respeto de los derechos
que cualquier legislación reconoce a detenidos, presos o penados en centros
penitenciarios, sin que los familiares de los detenidos supiesen su paradero. En
los hechos imputados en el sumario está presente, de modo ineludible, la idea
de exterminio de un grupo de la población chilena, sin excluir a los residentes
afines. Fue una acción de persecución y hostigamiento tendente a destruir a un
determinado sector de la población, un grupo, sumamente heterogéneo, pero
diferenciado. El grupo perseguido y hostigado lo formaban aquellos ciudadanos
que no respondían al tipo prefijado por los promotores de la represión como
propio del orden nuevo a instaurar en el país. El grupo lo integraban
ciudadanos contrarios al régimen militar del 11 de septiembre, contrarios al
entendimiento de la identidad de la nación, de los valores nacionales, que era
sostenido por los nuevos gobernantes, pero también ciudadanos indiferentes al régimen
y a ese entendimiento de lo nacional. La represión no pretendió cambiar la
actitud del grupo, sino destruir el grupo por medio de las detenciones,
torturas, desapariciones, muertes y amedrentamiento de los miembros del grupo
claramente definido identificable para los represores. No fue una actuación
al azar, indiscriminada. Según el informe de la Comisión Nacional Verdad y
Reconciliación, creada por el Gobierno democrático de Chile de 1990, entre el
11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990, el número de muertos en el
país por agentes del Estado se elevó a 1.068, y el número de desaparecidos
fue de 957. Estos hechos imputados constituyen delito de genocidio. Sabemos por
qué en el Convenio de 1948 no aparece el término 'político' o las voces 'u
otros' cuando relaciona en el artículo 2 las características de los grupos
objeto de la destrucción propia del genocidio. Pero el silencio no equivale a
exclusión indefectible. Cualesquiera que fueran las intenciones de los
redactores del texto, el Convenio cobra vida a virtud de las sucesivas firmas y
adhesiones al tratado por parte de miembros de Naciones Unidas que compartían
la idea de que el genocidio era un flagelo odioso que debían comprometerse a
prevenir y a sancionar. El artículo 137 bis del Código Penal español derogado
y el artículo 607 del actual Código Penal, nutridos de la preocupación
mundial que fundamentó el Convenio de 1948, no pueden excluir de su tipificación
hechos como los imputados en esta causa. El sentido de la vigencia de la
necesidad sentida por los países partes del Convenio de 1948 de responder
penalmente al genocidio, evitando su impunidad, por considerarlo crimen horrendo
de derecho internacional, requiere que los términos 'grupo nacional' no
signifiquen 'grupo formado por personas que pertenecen a una misma nación',
sino, simplemente, grupo humano nacional, grupo humano diferenciado,
caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor. El entendimiento
restrictivo del tipo de genocidio que los apelantes (en este recurso, un solo
apelante) defienden impediría la calificación de genocidio de acciones tan
odiosas como la eliminación sistemática por el poder o por una banda de los
enfermos de SIDA, como grupo diferenciado, o de los ancianos, también como
grupo diferenciado, o de los extranjeros que residen en un país, que, pese a
ser de nacionalidades distintas, pueden ser tenidos como grupo nacional en
relación al país donde viven, diferenciado precisamente por no ser nacionales
de ese Estado. Esa concepción social de genocidio, sentida, entendida por la
colectividad, en la que ésta funda su rechazo y horror por el delito no
permitiría exclusiones como las apuntadas. La prevención y castigo del
genocidio como tal genocidio, esto es como delito internacional, como mal que
afecta a la comunidad internacional directamente, en las intenciones del
Convenio de 1948 que afloran del texto, no puede excluir, sin razón en la lógica
del sistema, a determinados grupos diferenciados nacionales, discriminándoles
respecto de otros. Ni el Convenio de 1948 ni nuestro Código Penal ni tampoco el
derogado excluyen expresamente esta integración necesaria. Y en estos términos,
los hechos imputados en el sumario constituyen genocidio, con consiguiente
aplicación al caso del artículo 23, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial. En el tiempo de los hechos y en el país de los hechos se trató
de destruir a un grupo diferenciado nacional, a los que no cabían en el
proyecto de reorganización nacional o a quienes practicaban la persecución
estimaban que no cabían. Hubo entre las víctimas extranjeros, españoles también.
Todas las víctimas, reales o potenciales, chilenos o foráneos, integraron un
grupo diferenciado en la nación, que se pretendió exterminar.
SEXTO:
Sobre la tipificación de los hechos imputados como terrorismo. De nuevo, se
acude a los argumentos del auto del Pleno resolviendo el recurso de apelación
rollo número 84/98 de la Sección Tercera. Dan respuesta al tercer motivo del
presente re curso. La calificación de los hechos imputados como constitutivos
de terrorismo no aportará nada nuevo a la resolución del caso, puesto que los
hechos imputados han sido ya tenidos por susceptibles de constituir delito de
genocidio y son los mismos hechos los que son objeto de estudio en cuanto a
subsunción jurídica. El terrorismo figura también como delito de persecución
internacional en el artículo 23, apartado cuatro, de nuestra Ley Orgánica del
Poder Judicial y ya se ha dicho (apartado segundo de estos fundamentos) que el
precepto, como norma procesal vigente hoy, es aplicable con independencia del
tiempo de comisión de los delitos. La Sala, no obstante, debe decir que los
hechos imputados en el sumario, susceptibles de tipificarse como constitutivos
de delito de genocidio, pueden también calificarse como terrorismo. No estima
el Tribunal que la incardinación de los hechos en el tipo del delito de
terrorismo haya de quedar excluida, porque, exigiéndose en sus distintas formas
por nuestro derecho una finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar
gravemente la paz pública, no se pueda encontrar en los hechos imputados
tendencia alguna en contra del orden constitucional español. La tendencia
subversiva ha de hallarse en relación con el orden jurídico o social del país
en el que el delito de terrorismo se comete, o al que directamente afecta como
destinatario del ataque, y esta traslación necesaria de un elemento fáctico no
impide la susceptibilidad de tipificarse como terrorismo, según la Ley penal
española, que es exigencia del artículo 23, apartado cuatro, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial. Por lo demás, hallamos en las muertes, lesiones, coacciones
y detenciones ilegales objeto del procedimiento la nota característica de
realizarse por personas integradas en una banda armada, con independencia de las
funciones institucionales que esas personas ostentasen, pues debe tenerse en
cuenta que las muertes, lesiones, coacciones y detenciones ilegales aludidas
eran efectuadas en la clandestinidad, no en ejercicio regular de la función
oficial ostentada, aunque prevaliéndose de ella. La asociación para los actos
ilegales de destrucción de un grupo diferenciado de personas tenía vocación
de secreta, era paralela a la organización institucional en la que los autores
quedaban encuadrados, pero no confundible con ella. De otra parte, concurren las
notas estructural (organización estable), de resultado (producción de
inseguridad, turbación o miedo a un grupo o a la generalidad de la población)
y teleológica (entendida como de rechazo del orden jurídico, del mismo orden
jurídico vigente en el país a la sazón), propias de la banda armada. Como
escribía Antonio Quintano Ripollés en los años cincuenta: 'Una forma de
terrorismo que parece haber tenido una lamentable tendencia a proliferar en
nuestro tiempo, tan propicio a todos los monopolios estatales, es la del
terrorismo desde arriba, esto es, el practicado por el Estado abierta o
encubiertamente a través de sus órganos oficiales u oficiosos, es claro que
desborda obviamente el campo propio del Derecho penal interno, aunque pueda
importar al internacional penal en la dimensión de los llamados Crímenes
contra la Humanidad o los genocidas. Es, sin duda, el aspecto más vil del
terrorismo, dado que elimina todo riesgo y se prevale del aparato de la
autoridad para perpetrar sus crímenes bajo el ropaje de la autoridad y aun del
patriotismo'.
SEPTIMO:
Sobre los delitos de tortura. El cuarto motivo del recurso. Las torturas
denunciadas formarían parte del delito de mayor entidad de genocidio o
terrorismo. Por ello resulta estéril examinar si el delito de tortura es, en
nuestro derecho, delito de persecución universal por la vía del artículo 23,
apartado cuatro, letra g, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto en
relación con el artículo 5 de la Convención de 10 de diciembre de 1984 contra
la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Si España
tiene jurisdicción para la persecución del genocidio en el extranjero, la
investigación y enjuiciamiento tendrá necesariamente que alcanzar a delitos de
tortura integrados en el genocidio. Y no sólo en el caso de víctimas de
nacionalidad española, conforme podría resultar del artículo 5, apartado uno,
letra c, de la Convención citada, que no constituye una obligación ineludible
para los Estados firmantes. España tendría jurisdicción propia como derivada
de un tratado internacional en el caso del apartado dos del artículo 5 de la
Convención mencionada, pero, como se ha dicho, la cuestión es irrelevante jurídicamente
a los efectos de la apelación y del sumario.
OCTAVO:
Cosa juzgada y litis pendencia. Alegó el Ministerio Fiscal litis pendencia y
cosa juzgada en su solicitud de conclusión del sumario de 20 de marzo de este año
(folio 5.531 de las actuaciones), lo que reiteró en el recurso de reforma
previo a este de apelación que se resuelve y también en el acto de la vista
del pasado día 29 de octubre. Las razones invocadas son haberse ya juzgado en
Chile hechos por los que se sigue esta causa y existencia de procedimientos
penales por esos mismos hechos, siguiéndose ante la Corte de Apelaciones de
Santiago de Chile actuaciones incoadas a virtud de dos querellas por delitos de
homicidios múltiples y secuestros contra el ex presidente de Chile Augusto
Pinochet Ugarte. Se está, pues, aduciendo falta de jurisdicción por falta del
requisito de la letra c del apartado dos del artículo 23 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial ('que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o
penado en el extranjero o, en este último caso, no haya cumplido la condena').
Ha citado expresamente el Ministerio Fiscal los casos de la desaparición de
Antonio Llido Mengual (sacerdote español detenido por agentes de seguridad en
Santiago en octubre de 1974 y recluido en un centro de detención, desconociéndose
la suerte corrida desde entonces), de la desaparición de Michelle Peña
(detenida en Santiago por agentes de la DINA en junio de 1975, siendo llevada a
un centro de detención, sin que desde entonces se hayan tenido noticias de
ella, desconociéndose el destino que pudo haber tenido el hijo que esperaba,
pues se hallaba embarazada cuando su detención) y de la muerte de Carmelo Soria
Espinoza (español acogido a la normativa de doble nacional con Chile, detenido
en Santiago el 15 de julio de 1976 por agentes de la DINA y hallado muerto al día
siguiente) como delitos sobre los que se ha pronunciado la justicia chilena. En
los tres casos se decretó por los Tribunales de Chile el sobreseimiento
definitivo de las causas, por aplicación del Decreto Ley 2.191 de 1978 de la
Junta de Gobierno de la República por el que se amnistiaba a responsables de
hechos delictivos (salvo excepciones expresas) perpetrados durante la vigencia
de la situación de estado de sitio comprendida entre el 11 de septiembre de
1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encontrasen sujetos a proceso o
condenados. Constan las resoluciones judiciales a los folios 5.743 y siguientes,
5.752, 5.753 y 5.756 y siguientes del sumario. También consta en el sumario, a
los folios 5.783 y siguientes, que la causa seguida por la muerte del sacerdote
español Juan Alsina Hurtos (detenido el 19 de septiembre de 1973 por una
patrulla militar del Regimiento Yungay de San Felipe y ejecutado por sus
aprehensores en el puente Bulnes sobre el río Mapocho el mismo día) fue
sobreseída definitivamente en cuanto a las dos personas inculpadas por aplicación
del mismo DecretoLey. Han de tenerse por imprejuzgados los delitos a que se ha
hecho referencia. Con independencia de que el DecretoLey 2.191 de 1978 pueda
considerarse contrario al ius cogens internacional, dicho DecretoLey no debe
tenerse por verdadero indulto conforme a la normativa española aplicable en
este proceso y es calificable de norma despenalizadora por razones de
conveniencia política, de modo que su aplicación no se incardina en el caso
del imputado absuelto o indultado en el extranjero (letra c del apartado dos del
artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sino en el caso de
conducta no punible la virtud de norma despenalizadora posterior en el país de
ejecución del delito (letra a del mismo apartado dos del artículo 23 de la Ley
citada), lo que ninguna virtualidad tiene en los casos de extraterritorialidad
de la jurisdicción de España por aplicación de los principios de protección
y de persecución universal, visto lo dispuesto en el apartado cinco del tan
repetido artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los cuatro casos
mencionados entre otros muchos semejantes no pueden considerarse juzgados
o indultados en Chile y justifican el sostenimiento de la jurisdicción que se
combate.
NOVENO:
El artículo 2, apartado uno, de la Carta de las Naciones Unidas no es norma jurídica
que pudiera hacer, en el caso objeto de estudio, inaplicable el artículo 23,
apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, últimas
consideraciones. En conclusión, los órganos judiciales españoles están
investidos de jurisdicción para el conocimiento de los hechos objeto del
presente procedimiento. El artículo 2, apartado uno, de la Carta de las
Naciones Unidas ('La Organización está basada en el principio de la igualdad
soberana de todos sus Miembros') no es norma jurídica que permitiese
neutralizar la proclamación jurisdiccional del artículo 23, apartado cuatro,
tantas veces aludido en esta resolución. Cuando los órganos judiciales españoles
aplican dicho último precepto no invaden ni se inmiscuyen en la soberanía del
Estado donde se cometió el delito, sino que hacen ejercicio de la propia
soberanía española en relación con delitos internacionales. España tiene
jurisdicción para conocer de los hechos, derivada del principio de persecución
universal de determinados delitos categoría de Derecho internacional
acogida por nuestra legislación interna. Tiene también un interés legítimo
en el ejercicio de esa jurisdicción, al ser más de cincuenta los españoles
muertos o desaparecidos en Chile, víctimas de la represión denunciada en los
autos.
Por
todo lo expuesto, EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL
ACUERDA DESESTIMAR EL RECURSO Y CONFIRMAR LA ATRIBUCION DE LA JURISDICCION DE
ESPAÑA PARA EL CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCEDIMIENTO. Contra este
auto no cabe recurso alguno. Notifíquese la resolución al Ministerio Fiscal y
apelados. Lo mandan y firman los Magistrados expresados al comienzo.
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