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LA
COSTUMBRE INTERNACIONAL
A)
SENTENCIA DEL TIJ (27-JUN-1986) EN EL CASO DE LAS ACTIVIDADES MILITARES Y
PARAMILITARES EN NICARAGUA Y CONTRA ÉSTA (NICARAGUA/ EEUU)
1)
SINTESIS DE LOS HECHOS:
El
9 de Abril de 1984 el embajador de Nicaragua en Holanda presentaba ante el TIJ
una demanda contra los EEUU, solicitando que ese Tribunal declarase la
responsabilidad del citado Estado por actividades militares y paramilitares
realizadas en Nicaragua y contra ésta por la llamada, FUERZA DEMOCRÁTICA
NICARAGÜENSE y la ALIANZA REVOLUCIONARIA DEMOCRÁTICA, generalmente denominados
como «la Contra».
En
diversas ocasiones los miembros de esa oposición armada al gobierno nicaragüense
recibieron ayuda de los EEUU. El presupuesto norteamericano de 1983 incluía
diversas partidas destinadas a apoyar «directa o indirectamente las operaciones
militares o paramilitares en Nicaragua» (cons. 20 de la sent.).
Ante
esa demanda, los EEUU alegaban que el TIJ carecía de competencia. Pero el TIJ
declaraba su competencia en la sentencia dictada el 26 de Noviembre de 1984
sobre esa materia (C.LJ. Recueil 1984, p. 432, par. 91).
La
declaración norteamericana admitiendo la competencia del TIJ (emitida el 26 de
Agosto de 1946) contiene una cláusula según la cual se excluyen de esa
competencia «las diferencias derivadas de un tratado multilateral, a menos que
1) todas las partes en el tratado afectadas por la decisión sean también
partes en el caso ante el Tribunal, o que 2) los Estados Unidos de América
acepten expresamente la competencias (cons. 42).
Interesa
examinar ahora la sentencia de 1986 desde la perspectiva de las fuentes del
Derecho Internacional y, concretamente, de la costumbre, El TIJ revisa en ese
sentido el concepto de costumbre internacional, sus elementos y la relación de
ésta con los tratados internacionales.
2)
EL TIJ DICE TEXTUALMENTE
«
... El Tribunal observa que, según la argumentación de los EEUU, debería
abstenerse de aplicar las normas del Derecho Internacional consuetudinario
porque tales normas habrían sido «resumidas» y «sustituidas»
por las del derecho convencional y sobre todo por las de la Carta de las
NN.UU. Parece que de esta forma los EEUU consideran que la enunciación de
principios en la Carta de las NN.UU. impide admitir que normas semejantes puedan
tener una existencia autónoma en el Derecho Internacional consuetudinario, bien
porque hayan sido incorporadas a la Carta bien porque las disposiciones de la
Carta hayan influido en la adopción posterior de normas consuetudinarias con un
contenido similar.
...El
Tribunal no considera que, en los ámbitos jurídicos que afectan a esta
diferencia, sea posible sostener que todas las normas consuetudinarias
susceptibles de ser invocadas tienen un contenido exactamente idéntico al de
las normas que figuran en las convenciones que no pueden aplicarse en virtud de
la reserva de los EEUU. En muchos puntos, los ámbitos regulados por las dos
fuentes jurídicas no se superponen y las normas sustantivas que las expresan no
tienen un contenido idéntico. Pero, aun cuando una norma convencional y una
norma consuetudinaria relevantes para el presente caso tuvieran exactamente el
mismo contenido, el Tribunal no vería en ello una razón para que la intervención
del proceso convencional hiciese perder necesariamente a la norma
consuetudinaria su aplicabilidad distinta. Además la reserva relativa a los
tratados multilaterales tampoco puede interpretarse en el sentido de que, si se
aplica en un caso concreto, deba excluir la aplicación de cualquier norma
consuetudinaria de un contenido idéntico o análogo al de la norma convencional
que origina la reserva...
....Numerosas
razones conducen a considerar que, incluso si dos normas procedentes de dos
fuentes de Derecho Internacional parecen idénticas por su contenido e incluso
si los Estados afectados están obligados por esas normas en los dos planos
convencional y consuetudinario, estas normas conservan una existencia distinta.
Ello es así desde el punto de vista de su aplicabilidad. En una diferencia jurídica
que afecte a dos Estados, uno de ellos puede argumentar que la aplicabilidad a
su propia conducta de una norma convencional depende de la conducta del otro
Estado a propósito de la aplicación de otras normas sobre materias diferentes
pero incluidas en la misma convención. Por ejemplo, si un Estado ejerce su
derecho de suspender la ejecución de un tratado o de terminarlo porque la otra
parte ha violado (según el art. 60, par. 3, b), de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados) «una norma esencial para la realización del
objeto y del fin del tratado», está exento de aplicar una norma convencional
en su relación con el otro Estado como consecuencia del incumplimiento, de una
norma convencional, diferente cometido por aquél. Pero, si las normas
impugnadas existen también en Derecho Internacional consuetudinario, el hecho
de que uno de los Estados no las aplique no justifica que el otro Estado deje de
aplicarlas...
..
El Tribunal debe identificar ahora las normas de Derecho Internacional
consuetudinario aplicables al presente caso. Para ello debe examinar la práctica
y la opinio iuris de los Estados. Como ha observado recientemente:
«Es
evidente que la sustancia del Derecho Internacional consuetudinario debe
buscarse en primer lugar en la práctica actual y la opinio iuris de los
Estados, incluso si los tratados multilaterales pueden jugar un papel importante
al registrar y
definir
las normas derivadas de la costumbre e incluso al desarrollarlas» (Plataforma
continental (Jamahiriya árabe Libia Malta, LC.J. Reports 1985, p. 29-30, par.
27).
...
El Tribunal observa que las partes parecen estar de acuerdo, como se verá después,
en el contenido del Derecho Internacional consuetudinario relativo a la
prohibición del empleo de la fuerza y a la no intervención. Sin embargo este
acuerdo de las partes no dispensa al Tribunal de cualquier investigación de las
normas aplicables de Derecho Internacional consuetudinario... El Tribunal, a
quien el art. 38 del Estatuto obliga a aplicar, inter alia, la costumbre
internacional «como prueba de una práctica general aceptada como derecho», no
puede ignorar el papel esencial jugado por la práctica general. Cuando dos
Estados deciden incorporar en un tratado una regla particular, su acuerdo es
suficiente para convertirla en norma entre ellos, obligatoria para ellos; pero
en el ámbito del Derecho Internacional consuetudinario no es suficiente que las
partes tengan la misma opinión sobre lo que consideran como norma. El Tribunal
debe asegurarse de que la
existencia de la norma en la opinio iuris de los Estados está confirmada por la
práctica.
...
No debe esperarse que en la práctica de los Estados la aplicación de las
normas impugnadas sea perfecta, porque los Estados se abstendrían de modo
completo de recurrir a la fuerza o a la intervención en los asuntos internos de
otros. El Tribunal no piensa que, para que una norma esté bien fijada como
costumbre, la correspondiente práctica deba tener una conformidad absoluta con
esa norma. Para deducir la existencia de normas consuetudinarias le parece
suficiente que la conducta de los Estados en general sea conforme, con esa norma
y que ellos mismos consideren los comportamientos contrarios a esa norma como
violaciones de la misma y no como indicaciones del reconocimiento de una nueva
norma. Si un Estado actúa de un modo aparentemente incompatible con una norma
reconocida, pero defiende su conducta apelando a excepciones o justificaciones
contenidas en la misma norma, de ello se deduce una confirmación más que un
debilitamiento de esa norma, independientemente de que la conducta de ese Estado
pueda o no pueda justificarse sobre esa base ... ».
(Refiriéndose
a la obligación de abstenerse de la amenaza o el uso de la fuerza), el TIJ
prosigue:
....El
Tribunal debe asegurarse de la existencia, en Derecho Internacional
consuetudinario, de una opinio iuris relativa al carácter obligatorio de esta
abstención. Esta opinio iuris puede deducirse, con las debidas precauciones,
inter alia de la actitud de las partes y de los Estados respecto a ciertas
Resoluciones de la Asamblea General, sobre todo respecto a la Resolución 2625
(XXV) titulada «Declaración relativa a los principios de Derecho Internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas». El efecto del consentimiento
a este tipo de Resoluciones no puede interpretarse como una simple «reiteración
o aclaración» del compromiso convencional presente en la Carta. Por el
contrario, debe interpretarse como una aceptación de la validez de la norma o
del conjunto de normas declaradas por la Resolución en sí mismas
consideradas...
....Respecto
a los EEUU en concreto, puede atribuirse semejante valor de opinio iuris al
apoyo dado por ellos a la Resolución de la Sexta Conferencia Internacional de
los Estados Americanos condenando la agresión (18 de Febrero de 1928) y a la
ratificación de la Convención de Montevideo sobre los derechos y los deberes
de los Estados (26 de Diciembre de 1933), cuyo art. 11 impone la obligación de
no reconocer adquisiciones territoriales o ventajas especiales obtenidas
mediante la fuerza. También es muy significativa la aceptación por los EEUU
del principio de prohibición del uso de la fuerza contenido en la Declaración
sobre los principios que rigen las relaciones mutuas de los Estados
participantes en la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa
(Helsinki, 1 de Agosto de 1975)...
190.
La validez en derecho consuetudinario del principio de la prohibición del
empleo de la fuerza expresado en el art. 2, pár. 4, de la Carta de las NN.UU.
encuentra otra confirmación en el hecho de que los representantes de los
Estados lo mencionan frecuentemente no sólo como un principio del Derecho
Internacional consuetudinario, sino también como un principio fundamental o
esencial de este Derecho ... »
(Refiriéndose
al principio de la no intervención de un Estado en los asuntos de otro) el TIJ
afirma:
«....
El principio de no intervención incluye el derecho de todo Estado soberano de
decidir sus asuntos sin injerencia externa; aunque los ejemplos de atentados al
principio no sean extraños, el Tribunal estima que forma parte del Derecho
Internacional consuetudinario... No es difícil encontrar numerosas expresiones
de una opinio iuris sobre la existencia del principio de no intervención en el
Derecho Internacional consuetudinario... La existencia del principio de no
intervención en la opinio iuris de los Estados se basa en una práctica
establecida y sustantivo. Se ha presentado a veces este principio como un
corolario del principio de igualdad soberana de los Estados...
El
principio ha sido reiterado en numerosas declaraciones adoptadas por diversas
Organizaciones y conferencias internacionales en las cuales participaban los
EEUU y Nicaragua, como la Resolución 2131 (XX) de la Asamblea General, que
contiene la Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los
asuntos internos de los Estados y la protección de su independencia y soberanía.
Si bien los EEUU han votado a favor de la Resolución 2131 (XX) de la Asamblea
General, precisaron sin embargo en el momento de su adopción por la Primera
Comisión que la consideraban «solamente corno una declaración de intención
política y no como una elaboración de derecho» (Official Records of the
General Assembly, Twentieth Session, First Committee, A/C.IISR,1423, p. 236).
Sin embargo, lo esencial de la Resolución 2131 (XX) se repite en la Declaración
aprobada por la Resolución 2625 (XXV), que recoge principios declarados por la
Asamblea General como «principios básicos» de Derecho Internacional y en cuya
adopción el representante de los EEUU no efectuó declaración análoga a la
que acaba de ser citada...
...
El Tribunal debe examinar si no existen indicaciones de una práctica
ilustrativo de la creencia en una especie de derecho general de los Estados a
intervenir, directa o indirectamente, con o sin fuerza armada, apoyando la
oposición interna de otro Estado cuya causa parezca particularmente digna en
razón de valores políticos o morales con los cuales aquélla se identifica. La
aparición de tal derecho general supondría una modificación fundamental del
principio consuetudinario internacional de no intervención.
...Respecto
a los comportamientos ahora descritos, el Tribunal debe subrayar que, como ha
observado en los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte, para que
se forme una nueva norma consuetudinaria internacional los correspondientes
actos no solamente deben «representar una práctica constante» sino que además
deben ir acompañados de la opinio iuris sive necessitatis. Bien los Estados
autores de esos actos bien otros Estados que puedan reaccionar, deben
comportarse de modo que su conducta suponga «convicción de que esta práctica
se ha tornado obligatoria por la existencia de una regla de derecho que la
exige. La necesidad de esta convicción, o sea la existencia del elemento
subjetivo, se halla implícita en la misma noción de opinio iuris sive
necessitatis» (I.C.J. Reports 1969, p. 44, par. 77)...
La
invocación por un Estado de un nuevo derecho o de una excepción a este
principio podría tender, si es compartida por otros Estados, a modificar el
Derecho Internacional consuetudinario... En numerosas ocasiones las autoridades
de los EEUU han expuesto claramente los argumentos para intervenir en los
asuntos de un Estado extranjero aduciendo razones como, por ejemplo, la política
interna de ese país, su ideología, su nivel de armamentos o la orientación de
su política exterior. Pero en realidad se trataba de argumentos de política
exterior y no de la afirmación de normas existentes en Derecho Internacional»
(IC.J. Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders 1986, p. 14 y ss.).
B)
CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA
Relacione
cortesía internacional y
costumbre internacional.
-
Elementos de la costumbre internacional.
-
El elemento material y su trascendencia según esta sentencia.
-
El elemento formal y su trascendencia según esta sentencia.
-
Elementos material y formal en la prohibición de la amenaza o el uso de
la fuerza.
-
Elementos material y formal en la no intervención.
-
Creación de nuevas normas consuetudinarias de Derecho Internacional.
-
Relaciones entre costumbre y tratados.
¿Existe
primacía de los tratados sobre la costumbre?
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