SEÑOR SECRETARIO:

1. Hechos.

Las empresas American Express Travel Related Services Company, Inc. y American Express Argentina S.A. denuncian a las empresas Visa International, Visa Argentina S.A., MasterCard International y Argencard S.A. por presuntas amenazas dirigidas contra los Bancos con quienes las empresas denunciadas operan, tendientes a evitar que estos bancos puedan celebrar contratos con las empresas denunciantes.

2. Las partes.

2.1. American Express Travel Related Services Company, Inc. es una sociedad estadounidense, con domicilio en la ciudad de Nueva York, dedicada a la emisión de tarjetas de compra de uso internacional que permiten a sus titulares adquirir bienes y servicios en los comercios adheridos al sistema de tarjetas y diferir el pago en efectivo de ellos. Además de las tarjetas de compra, AMERICAN EXPRESS emite tarjetas de crédito en ciertos países, pero no en la Argentina, así como cheques de viajero.

2.2. American Express Argentina S.A. es una sociedad subsidiaria y licenciataria de AMERICAN EXPRESS, tiene domicilio en la ciudad de Buenos Aires y su objeto es la emisión de la tarjeta de compra American Express y la gestión por sí del funcionamiento del sistema (adhesión de comercios, cobro y pago de saldos y demás operaciones relacionadas).

2.3. Visa International Service Association Inc. (en adelante VISA) es una sociedad constituida en los Estados Unidos de América dedicada a la administración de un sistema de tarjetas bancarias de validez internacional, principalmente tarjetas de crédito, y/o cheques de viajero. Esta sociedad es calificada en el derecho norteamericano como 'non-stock membership corporation', es decir, como una sociedad que no emite acciones y está formada por bancos o grupos de bancos licenciatarios de la marca VISA, los que realizan aportes de comisiones por la contraprestación de servicios así como, en ciertos casos, comisiones de capital. VISA International opera en el mundo su sistema de tarjetas bancarias a través de la concesión de licencias de explotación de su marca a bancos o entidades financieras que pasan a integrar la empresa como Miembros, pagan las comisiones por servicios y votan en las reuniones de la Asamblea General. Con fines operativos, VISA ha agrupado a los bancos licenciatarios por países, y a su vez a éstos por regiones, de forma tal que existen Directorios Regionales en quienes se delegan las funciones del Directorio principal. Según sus estatutos, el Directorio de VISA o, por delegación, los Directorios Regionales, deciden sobre la admisión o no de nuevos miembros y sobre su expulsión.

2.4. La particularidades mencionadas determinan el carácter de 'abierto' del sistema Visa, en el que un banco adquiere la categoría de Miembro al recibir una licencia; por contraposición a los sistemas 'cerrados', en los que una misma empresa realiza la totalidad de la gestión (emisión de tarjetas, adhesión de comercios, cobro y pago de saldos, etc.), como es el caso de American Express.

2.5. VISA ARGENTINA S.A. es una sociedad anónima constituida bajo las leyes nacionales en el año 1983 por un grupo de bancos argentinos o extranjeros con sede en Argentina que, individualmente, son licenciatarios de Visa International para la explotación de la marca Visa en la Argentina. VISA ARGENTINA es miembro de Visa International y su objeto social es la prestación de servicios de procesamiento y de clearing a los bancos que la integran. Este sistema permite que cualquier poseedor de una tarjeta Visa puede realizar compras en cualesquiera de los comercios adheridos al sistema Visa, y éstos, a su vez, cobrar los importes en cualquier banco integrado al sistema. Asimismo, pueden existir bancos argentinos o con sede en Argentina que sean licenciatarios de la marca Visa pero que no integren VISA ARGENTINA y realicen por sí un sistema de procesamiento y clearing, como es el caso del Banco de la Provincia de Buenos Aires.

2.6. MasterCard International Inc. es una compañía con domicilio en Nueva York, EEUU, que desarrolla internacionalmente un sistema 'abierto' de tarjetas de crédito similar al de VISA y sistemas internacionales de pago y clearing a través de las marcas MasterCard, Maestro y Cirrus.

2.7. ARGENCARD S.A. es una sociedad argentina constituida en 1971 que opera la tarjeta de crédito Argencard, de alcance sólo en el mercado local, bajo un sistema de tipo 'abierto'. A su vez, en 1977, ARGENCARD S.A. pasó a integrar la firma MASTERCARD y recibió una licencia para explotar la tarjeta internacional MasterCard en el país y en Uruguay. Es decir, ARGENCARD S.A. comercializa las dos tarjetas de crédito, una con validez nacional y la otra con validez tanto nacional como internacional y se hace responsable frente a MASTERCARD del cumplimiento por parte de las entidades bancarias de las pautas fijadas para las operaciones internacionales (tales como autorizaciones, límites, respeto de la marca, etc.) y por el pago de los montos de consumos en el exterior correspondientes a las tarjetas emitidas por los bancos que ARGENCARD S.A. incorporó como emisores.

3. La denuncia.

3.1. American Express considera que las empresas denunciadas son responsables por la realización de actos que lesionan, restringen y distorsionan la competencia, configurando un abuso de posición dominante en el mercado de sistemas de tarjetas de uso general con validez internacional, con perjuicio para el interés económico general. Estos actos, que considera violatorios de la Ley 22.262, consisten en el anuncio de la adopción, por parte del Presidente de Visa International para América Latina y el Caribe, de una norma denominada 'la Regla', que impone la expulsión automática de cualquier miembro de Visa que resuelva emitir tarjetas American Expresss o tarjetas Discover en la Región. La denuncia expresa que VISA Estados Unidos ya ha adoptado la Regla en los Estados Unidos y que pretendió extenderla a Europa pero fracasó ante las actuaciones del Comisario de Competencia de la Comisión Europea, quien consideró que, de haber sido adoptada, la regla habría violado las normas de competencia de la Comunidad. Asimismo, agrega como antecedente un comunicado del Comisario de Competencia de la Comisión Europea en el que expresa su satisfacción ante la renuncia de Visa International a la propuesta que habría prohibido a sus miembros emitir tarjetas de la competencia. En base a estos antecedentes, considera que es cierto e inminente el riesgo de su adopción tanto en América Latina y el Caribe en general como en Argentina en particular.

3.2. Respecto de la segunda de las empresas denunciadas, MasterCard International, la denuncia sostiene que los antecedentes de esta empresa permiten suponer con seguridad que seguirá una política similar también en América Latina y el Caribe. Cita en sostén de lo mencionado una declaración del Presidente de MasterCard International y una publicación aparecida en un prestigioso diario norteamericano.

3.3. Además, la denuncia expresa que mientras la Regla no impide a los bancos emitir las tarjetas MasterCard y Visa en forma conjunta, ni a Citicorp emitir además la tarjeta Diners, sí impide a cualquier banco emitir American Express, bajo sanción de expulsión.

3.4. Finalmente, agrega que la política internacional seguida por Visa y MasterCard, empresas que detentan una posición de dominio, es conocida en el mercado argentino y ya está produciendo efectos disuasorios que son restrictivos de la competencia, por cuanto busca impedir el acceso al mercado de American Express.

3.5. Con posterioridad a la denuncia, la presentante alega como hecho nuevo otros dos recortes periodísticos en los que se anuncia, por una parte, que la Federal Trade Comission de los EEUU estaría por actuar contra Visa EEUU por la adopción de la Regla, y, por otra, que el Presidente de MasterCard International había anunciado nuevamente la posiblidad de adoptar una Regla similar.

4. Las explicaciones.

4.1. En sus explicaciones, Visa International expresa que la denominada 'Regla' nunca fue adoptada, que tampoco existe intención de adoptarla y ésto fue comunicado a los Bancos miembros en la Región de América Latina y el Caribe. Por ello, Visa entiende que no cabe ni corresponde considerar la hipótesis de una posible adopción de dicha Regla y que, como tal, esta hipótesis no tiene aptitud para violar la Ley 22.262, por lo que la denuncia versa sobre hechos inexistentes, es improcedente, carente de sustento legal y debe ser desestimada.

4.2. Asimismo, Visa International agrega un documento por el que se certifica que la Junta Directiva Regional para América Latina y el Caribe de Visa International emitió una Resolución, ya comunicada a los Bancos, que expresa: 'esta Junta Directiva Regional no tiene la intención de considerar la adopción de una prohibición regional en cuanto a la emisión o adquisición de productos competidores por parte de los miembros, incluso los productos American Express, Discover, JCB, MasterCard y otros.'

4.3. Por estas consideraciones, reitera que la denuncia carece de fundamentos y que se la debe desestimar por la inexistencia de los hechos que la habrían motivado.

4.4. Con posterioridad, VISA acompaña una copia de lo resuelto en la República de Chile ante una denuncia similar presentada en su contra por American Express y una solicitud de medida preventiva. En el dictamen de la Comisión Preventiva Central, se asegura que 'la norma..., según lo reconoce la propia American Express, no ha regido ni rige para Chile, sino que, en concepto de la consultante, sólo representa un 'riesgo' que constituiría 'eventualmente' un atentado contra la libre competencia, hipótesis ésta que, en opinión de esta Comisión Preventiva Central, no se fundamenta en conductas reales susceptibles de prevenir o corregir por esta Comisión; por el contrario, se basa en hechos supuestos e hipotéticos que no han acaecido (... y por ello) no procede ejercer las funciones de carácter preventivo que le otorga el artículo 8 del Decreto Ley Nº 211, de 1973 (...) por lo que no emitirá pronunciamiento sobre el fondo de la materia consultada por la recurrente.'

4.5. Por su parte, Visa Argentina también manifiesta que la denuncia debe ser desestimada por cuanto no se refiere actos o conductas ocurridos sino a meras ideas o hipótesis, que como tales no son sancionables. A ello agrega que el artículo 18 de la Constitución Nacional, el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos con jerarquía constitucional, establecen como presupuesto ineludible de cualquier sanción la realización de conductas que sean infractoras de una norma jurídica. Además de lo anterior, Visa Argentina expresa que es totalmente ajena a la denuncia, aún en el supuesto en que los presupuestos fácticos fueran verdaderos, ya que su función consiste sólo en prestar servicios de procesamiento y de clearing a los bancos licenciatarios, tal como ha sido ya reconocido en una sentencia judicial.

4.6. Respecto de las otras dos denunciadas, tanto MasterCard International como Argencard niegan los hechos que se les imputan y coinciden en que la denuncia no se refiere a acto o conducta alguna que se haya producido, sino que se basa en meras hipótesis sin suficiente fundamentación, por lo que también solicitan la desestimación de la denuncia.

4.7. Con posterioridad a la presentación de explicaciones, la denunciante se presenta espontáneamente a solicitar de esta Comisión que considere a las explicaciones de las denunciadas como la presentación de un compromiso de no emitir la 'regla' objeto de la denuncia, solicitud que fue rechazada por cuanto no sólo el compromiso, por la regulación que recibe en la Ley 22.262, debe ser solicitado expresamente sino que debe referirse al cese inmediato o gradual de conductas, situación que no se daba en este caso.

5. El mercado de Tarjetas de Crédito.

El Producto

5.1. En principio, los 'productos' que caracterizan a este mercado son tres: las tarjetas de compra, las de crédito y las de débito. La tarjeta de compra permite a su tenedor realizar compras con el compromiso de cancelar el saldo adeudado a la expiración del período de facturación mensual. La tarjeta de crédito posibilita a su titular transferir la cancelación de la deuda emergente de su uso a períodos sucesivos de facturación, con el consiguiente costo financiero. Y la tarjeta de débito, por su parte, permite que el importe que derive de su empleo se debite inmediatamente en la cuenta corriente de su titular. No obstante estas diferencias, para delimitar el mercado relevante hay que identificar qué productos son sustitutos entre sí.

5.2. Las tarjetas de crédito tienen principalmente dos características, complementarias e inescindibles, que motivan a los consumidores a solicitarlas o utilizarlas: la primera es que son un medio de pago, y la segunda es que permiten diferir el pago de una compra en el tiempo.

5.3. Respecto a la primera de la razones, se puede decir que como medio de pago la tarjeta de crédito o compra es un sustituto del circulante, de los cheques y de las tarjetas de débito, ya que si los costos asociados a la adquisición de tarjetas subieran significativamente, los consumidores estarían más dispuestos a utilizar medios de pago alternativos, sacrificando en ese caso la comodidad tener un medio de pago aceptado que le evita portar efectivo.

5.4. Respecto a la necesidad del consumidor de poder diferir el pago de una compra, las tarjetas de compra y crédito no son sustitutos del circulante y de los cheques, ya que la utilización de estos últimos lleva consigo una inmediata disminución en las tenencias de dinero de los consumidores, que la utilización de las tarjetas le permite evitar. De ahí su nombre genérico de tarjetas de crédito, universalmente aceptado.

5.5. Esta doble propiedad coloca a este mercado en una situación similar a la del mercado de otros productos, como puede ser, por ejemplo, el automotor. Sin duda las 'pick ups' pueden substituir a los automóviles como medio de transporte familiar, no obstante que ofrecen una prestación adicional como es la de transportar cargas, que por lo común es de poco interés para las familias. No obstante, si el precio de las pick ups cayera muy por debajo del de los automóviles, la demanda se desplazaría progresivamente de uno a otro mercado. La cuestión es cuál es esa elasticidad-precio que determina el cambio en la decisión de los consumidores, ya que de ella depende que se trate de un mercado o de dos.

5.6. Como consecuencia de lo anterior, en principio, cuando se analiza el mercado de tarjetas de crédito, se deberían analizar ambos mercados por separado, ya que, como se verá luego, en el mercado de medios de pago las tarjetas de crédito desempeñan un rol poco significativo. Sin embargo, en el mercado de instrumentos que permiten diferir el pago de la compra el rol de las tarjetas de crédito es muy significativo.

5.7. Dadas las características de la denuncia que se analiza, el mercado relevante es el de los instrumentos que permiten diferir el pago de la compra en el tiempo. Esto se debe a que la 'regla' denunciada por American Express señala explícitamente a ésta como la única tarjeta de las existentes en Argentina que no podría ser emitida por los bancos emisores de VISA/MasterCard. Es decir, la 'regla' no discriminaría en contra de todos los competidores de VISA/MasterCard en el mercado de medios de pago, sino que discriminaría pura y exclusivamente contra un competidor significativo en el mercado de instrumentos que permiten diferir el pago de una compra en el tiempo.

5.8. En síntesis, en este mercado las tarjetas afiliadas a los 'sistemas de tarjetas de fines generales globales' no son substituibles por otras formas de pago, ya que estas últimas no cumplen con la condición de permitir a los consumidores diferir el pago. Es decir, que los productos que compiten estrictamente entre sí para satisfacer las necesidades de los consumidores son la tarjeta de compra y la tarjeta de crédito, excluyéndose entonces a las tarjetas de débito, a los cheques y al dinero en efectivo. En todos estos casos (tarjetas de débito, cheques y circulante) hay una reducción casi inmediata en la cuenta bancaria del cliente, lo que lo obliga a disponer de una liquidez mayor que la que necesita cuando utiliza tarjetas de crédito o de compra. Además, en el caso particular de los cheques y del circulante, éstos sólo tienen validez nacional, lo que no es cierto para las tarjetas de crédito líderes, que diferencian de este modo adicionalmente su producto.

El Mercado

5.10. En este mercado actúan 4 clases de agentes: a) las empresas administradoras de las marcas de tarjetas, b) los titulares de las tarjetas, c) las entidades emisoras y d) los bancos pagadores. Básicamente las tarjetas operan con 2 sistemas distintos: a) el sistema abierto, en el que la relación con el titular de la tarjeta y con el comercio adherido puede recaer en distintos bancos emisores (v.g. Visa y Mastercard) y b) el sistema cerrado, en el que las relaciones prealudidas recaen en la empresa administradora (v.g. American Express).

5.11. La decisión de un consumidor de obtener una determinada tarjeta depende fundamentalmente de la fuerza del sistema, dada por el número de comercios afiliados. Como, al mismo tiempo, los comercios se incorporan en función directa del número de tarjetas emitidas por el sistema, existe una mutua dependencia entre la demanda de tarjetas y la aceptación de la misma por parte de los comercios.

5.12. En el mercado bancario, por su parte, la creciente competencia de otros intermediarios financieros ha llevado a que esta primigenia función se haya complementado crecientemente con otras líneas de negocios, que incluyen la venta de una amplia gama de servicios entre los que se encuentra la distribución de tarjetas de crédito. Este servicio es el más importante de un conjunto que incluye, entre otros, la venta de diversos seguros optativos y obligatorios.

5.13. De este modo, la amplia cobertura geográfica de algunos bancos los ha convertido en muy efectivos canales de distribución de tarjetas, por lo que crecientemente la necesidad de captar clientes ha llevado a que los sistemas cerrados de tarjetas reformulen sus estrategias de marketing para convertirse, al menos parcialmente, en sistemas abiertos. Para el cliente, por su parte, es cómodo confiar el manejo de su tarjeta a la entidad que le atiende sus otros asuntos financieros, sobre todo por el débito automático en su cuenta bancaria. La caracterización sumaria del mercado se completa teniendo en cuenta que los tenedores de tarjeta esperan que la aceptación de su tarjeta no dependa del banco emisor dado que los sistemas existentes no permiten que los comercios hagan diferencias sobre dicha base.

Los sistemas

5.14. A grandes rasgos, el sistema opera de la siguiente manera: a) el titular de la tarjeta adquiere bienes o servicios en un comercio adherido; b) el comercio presenta la documentación de la venta en el banco pagador; c) el banco pagador gira la documentación para su procesamiento a la empresa administradora; d) la empresa administradora procesa los datos e informa a la entidad emisora el importe que debe transferir; e) la entidad emisora remite la suma indicada a la empresa administradora; f) ésta retransfiere lo que corresponde al banco pagador; g) éste, previo descuento de la comisión, le paga al comercio; h) la empresa administradora envía a la entidad emisora la liquidación de las operaciones realizadas por el titular de la tarjeta; i) ésta envía la liquidación al titular de la tarjeta; y j) éste abona lo liquidado en la entidad emisora.

5.15. Los distintos sistemas, sin embargo, tienen características particulares que se resumen a continuación:

Visa: Visa provee a los bancos miembros el acceso a un sistema nacional y mundial de pagos que le permite a los tenedores de la tarjeta emitida por un banco realizar compras que el comerciante podrá cobrar en cualquier otra entidad bancaria. Provee además servicios de autorización de transacciones, de investigación de fraudes, de protección del logo, de publicidad de la marca, y de una red global de comunicaciones a través de la cual se procesan las transacciones. El banco emisor es responsable de la relación con el tenedor de la tarjeta; determina la imposición de un arancel anual y establece los términos de pago y crédito. Garantiza el pago al banco pagador a cambio de percibir la tasa de intercambio. El banco pagador, a su vez, es responsable de la relación con el comerciante adherido, abonándole el importe de la operación menos un descuento comercial por el servicio.

Argencard / MasterCard: Argencard buscó desde un principio poner el negocio en manos de las entidades financieras, actuando como un sistema integrado de medios de pago que ofrece distintos productos. Las entidades bancarias eligen lo que van a comercializar y fijan las condiciones financieras y patrimoniales para acceder a la tarjeta, ya que son los que proveen los fondos para la operación del sistema. Argencard/Master Card, como procesadora y coordinadora de la metodología operativa, interviene solo en la aplicación de los sistemas y la vigilancia y protección de las marcas, pero no fija la política comercial de las entidades adheridas.

American Express: Siempre ha dirigido todos los aspectos de la operatoria de tarjetas bajo la forma de un sistema cerrado: ha sido responsable de su emisión, de adherir comercios, de procesar los cargos de los comercios, de facturar a cada cliente, de brindar servicios de autorizaciones, prevención de fraudes, protección del logo y publicidad. Sus tarjetas las colocó principalmente mediante promociones realizadas por correo y acuerdos con ciertas empresas para que sus empleados pudieran obtener la tarjeta bajo condiciones especiales. También celebró acuerdos con bancos, pero en éstos, sin ser sus emisores ofrecen la tarjeta a sus clientes y perciben por ello una comisión de venta.

Estructura de la oferta y sus consecuencias sobre los precios

5.16. La composición por marca del stock de tarjetas emitidas en Argentina es, en términos aproximados, la que muestra el cuadro que sigue:

Marca de Tarjeta Participación

Visa 37 %

Argencard / MasterCard 50 %

American Express 10 %

Otras 3 %

HHI = 3978

Fuente: Subsecretaría de Comercio Interior, 1996.

5.17. En base a los porcentajes anteriores, el cálculo del índice de Herfindahl-Hirschman arroja un resultado de 3978 puntos, lo que significa un altísimo grado de concentración de la oferta en sólo cuatro marcas.

5.18. Este grado de concentración revela características oligopólicas en el mercado, lo que explica que se observen tratamientos diferenciales de los comercios adheridos en materia de aranceles, por parte de las empresas administradoras. Este tratamiento diferencial consiste en que los descuentos que se le practican han sido consecuencia de su capacidad de negociación, lo que deviene en perjuicio de las unidades de pequeño tamaño. Los diferenciales de tasas oscilan entre el 1% para las grandes bocas de expendio y un 10% para los que por su tamaño son 'precio aceptantes', siendo el promedio del 9% (ver 5.20.).

5.19. Las características oligopólicas de este mercado también provocan que las tasas de interés que se cobran a los consumidores que deciden financiar sus compras, sean muy elevadas comparadas con las tasas de interés que se cobran en países con mercados más competitivos (ver 5.23.) y con la financiación ordinaria del consumo.

5.20. Finalmente cabe agregar que los mercados oligopólicos suelen presentar incentivos para que existan conductas paralelas entre algunos de sus miembros. La utilización de la misma regla que utiliza VISA en los Estados Unidos por parte de MasterCard podría interpretarse como un acto de conductas paralelas, lo cual se refuerza por las evidencias de repetición de ésto en otros mercados. Si bien ésto requeriría de pruebas concluyentes, cabe asumir no obstante que VISA y MasterCard demuestran tener, como mínimo, un bajo nivel de competencia entre sí, ya que esencialmente compiten en todo el mundo contra los demás sistemas.

5.21. En términos cuantitativos, expresados como porcentaje del valor de venta, los descuentos que se le practican en nuestro país al comercio adherido en nuestro país, clasificados por concepto, son en promedio aproximadamente los que se indican en el siguiente cuadro:

Concepto de Deducción Porcentaje del Valor de Venta

Valor bruto de venta 100

Aranceles 9

- Banco emisor 5,7

- Empresa Administradora 2,1

- Banco Pagador 1,2

Retención Ímpositiva 9

Valor Neto de Venta 82

Fuente: Subsecretaría de Comercio Interior

5.22. El cuadro que antecede revela que la importancia que tiene para los bancos la distribución de tarjetas de crédito, ya que si el banco emisor y el pagador coinciden se quedan prácticamente con el 8% del valor de la venta. Si esto no sucediera el porcentaje que le correspondería al banco emisor sería de casi el 6% del valor de la venta. Debe destacarse que una parte variable de estos porcentuales de los aranceles recaen sobre el precio que paga el consumidor, dependiendo el traslado de la elasticidad de la demanda del bien en cuestión.

5.23. Como muestra el cuadro que se exhibe a continuación, estos márgenes son muy altos comparados internacionalmente y no sólo determinan un perjuicio que se reparte entre los comercios adheridos y los consumidores, sino que también alcanza dimensiones macroeconómicas (ver 5.25.).

Eurocard/MasterCard Visa

Austria 3%-4% 3%-4%

Bélgica 1,5%-6,7% 1,5%-6,7%

Dinamarca 0,75% 0,75%

Finlandia 1,35%-1,45% 1,35%-1,45%

Francia 0,8% 0,8%

Alemania 2,4% 2,3%

Grecia 1,8%-7% 1,8%-7%

Irlanda 1,4%-5% 1,4%-5%

Italia 2,8%+la comisión del banco miembro 2,8%+la comisión del banco miembro

Holanda 1,25%-5%

Noruega 1,5%-3% 0,85%-2,6%

Portugal 3%-5% 3%-5%

España 0,4%-6% 0,4%-6%

Suecia 1,5%-3% 1,5%-3%

Suiza 2,25%-4% 3%

Reino Unido 1,9% 1,9%

Fuente: Unión Europea

5.24. El costo del financiamiento a través de las tarjetas en Argentina es también muy superior al que rige, por ejemplo, en Estados Unidos. En efecto, mientras en EE.UU., según cifras de 1996 de la Federal Trade Comission, la tasa promedio anual fue del 16 %, en Argentina en 1996 fue del 28 % en dólares y del 57% en pesos, diferencias que superan lo que sería imputable al riesgo país. Además, en la Argentina, los sistemas de tarjeta de crédito no sólo suelen cobrar un cargo por renovación de la misma sino que además cobran un cargo por emisión del resumen de cuenta. Estos dos tipos de cargos, que son un reflejo de 'ineficiencias', no existen en países donde el mercado es más competitivo.

5.25. Las elevadas tasas obedecen también a la existencia de un círculo vicioso que se refleja en los costos y que tiene origen en la forma de plantear la competencia, ya que ésta no se centra en los distintos precios cobrados, sino en la forma de promoción adoptada. Este círculo vicioso aumenta la naturaleza de por sí riesgosa del negocio, ya que comienza con la ligera evaluación que suelen realizar las entidades emisoras de la solvencia patrimonial del 'tomador' de la tarjeta. De esta forma, el riesgo de morosidad e incobrabilidad se cubre cargando su costo a toda la cartera, sin ningún tipo de distinción en función del comportamiento que registren.

5.26. Según estimaciones realizadas para Capital Federal y el Gran Buenos Aires, tomando una serie de rubros de servicios tales como todo el comercio minorista, hoteles y restaurantes, se calculó que las tarjetas ocupan el 25 % del total del volumen de las transacciones realizadas. Por otro lado, una encuesta encargada por la Subsecretaría de Comercio Interior en Capital y Gran Buenos Aires en el mes de diciembre de 1996 reveló la siguiente tabla de distribución de frecuencias porcentuales, en la que se detallan los porcentajes relativos a los medios de pago que los consumidores poseen y utilizan. Sobre el total de personas encuestadas:

Tiene y utiliza %

Dinero en efectivo 100.0

Tarjeta de crédito 24.3

Tickets de compra 6.8

Cheques 1.9

Otros 0.0

Fuente: Trabajo de consultoría encargado por la Subsecretaría de Comercio Interior a Retondaro, Costaguta y asociados, diciembre de 1996 (estudio incorporado en el Anexo 7 de este Expte.).

5.27. La onerosidad de las tarjetas de crédito en Argentina, anteriormente expuesta, indica la potencialidad del mercado en cuestión, ya que actualmente la mayoría de las operaciones se realizarían apelando a medios alternativos. Esto, que es en su origen una consecuencia de la estructura concentrada del mercado, puede permitir inferir efectos claros en detrimento del interés económico general. Un aumento en la competencia en este mercado haría que se redujeran los aranceles que se cobran a los comerciantes y las tasas de interés que se cobran a los tenedores de tarjetas que deciden financiar sus compras. Como consecuencia, habría una mayor utilización de la tarjeta no ya como medio de pago, sino también como instrumento de crédito, con el consiguiente incremento en el consumo de bienes y servicios y en el aumento del producto y de la recaudación tributaria. De ahí la importancia de mantener la desafiabilidad de un mercado que se ha caracterizado hasta la fecha por su estructura oligopólica y el bajo nivel de competencia basada en precios.

La reputación como barrera a la entrada

5.28. El grado de competencia que existe en un mercado está directamente relacionado con su grado de desafiabilidad, y ello depende substancialmente de que no haya barreras a la entrada. Desde Bain (1956), la doctrina define a las barreras a la entrada como aquéllas que permiten a las empresas que ya están en el mercado seguir obteniendo beneficios por encima de los normales debido a la inexistencia de una amenaza de entrada (al mercado) de nuevos competidores. Esta amenaza o desafiabilidad del mercado constituye uno de los elementos esenciales de la libre competencia, ya que configura el principal elemento regulatorio de los posibles abusos y concertaciones que tengan lugar en aquél.

5.29. Entre las barreras que impiden o obstaculizan el acceso al mercado de posibles competidores se incluyen aquéllas basadas en la 'reputación o antecedentes del incumbente como competidor', es decir la posibilidad que tienen las empresas ya instaladas en el mercado de obstaculizar la entrada al mismo de nuevos competidores, mediante conductas cuya credibilidad se basa en antecedentes pasados o en el antecedente de seguir conductas similares en otros países.

5.30. Este es el caso de 'la regla' impuesta por VISA y MasterCard en otras partes del mundo, la cual, por más que no se aplique en la Argentina, contribuye a que las empresas denunciadas (VISA y MASTERCARD) construyan un antecedente que intimide a potenciales competidores a la hora de evaluar una posible entrada al mercado. De este modo, esta 'reputación' o estos antecedentes son una barrera a la entrada de nuevos competidores que quieran utilizar a los bancos como emisores de sus tarjetas, y la existencia de 'la regla de Visa y MasterCard' en otros países crea una reputación que hace verosímil la posible aplicación de 'la regla' en Argentina. Esta amenaza motivó la decisión de esta Comisión de dar curso a la denuncia.

6. Fundamentación jurídica.

6.1. El hecho que se denuncia en este caso como violatorio de la Ley 22.262, cuya ejecución o existencia se analizará seguidamente, es la amenaza de expulsión de los sistemas Visa o MasterCard a los bancos emisores de estas tarjetas que acepten la emisión de tarjetas American Express. Es decir, se trataría de la imposición de la condición de no contratar con un tercero competidor, en el marco de un contrato que no presupone exclusividad ni se firma en condiciones de exclusividad, ya que, actualmente, un mismo banco emite o puede emitir más de una marca de tarjetas, a condición de ser aceptada por VISA.

6.2. Por las características mencionadas, la denominada 'regla' se constituiría en una conducta discriminatoria en el mercado, ya que, como barrera al ingreso, no sería aplicable a la totalidad de los competidores sino que apuntaría en exclusividad a uno sólo de ellos, que es la empresa denunciante.

6.3. Como fundamentos fácticos, la denunciante acompaña copias de artículos de periódicos de los Estados Unidos de América en los que se anuncia la adopción de la mencionada regla por parte de MasterCard en los Estados Unidos y en Asia, y en América Latina y el Caribe por parte de Visa International. Asimismo, acompaña documentación sobre la decisión adoptada por el Comisario europeo de Competencia ante una causa iniciada por American Express por el mismo motivo.

6.4. Entre la documentación referida a la causa seguida ante la UE, un comunicado del Comisario de Competencia de la Comisión europea da cuenta de que en la Dirección General IV se iniciaron investigaciones por denuncias presentadas por competidores de Visa y que el Directorio de la Unión Europea de Visa International decidió renunciar a la propuesta que habría prohibido a sus miembros emitir tarjetas de la competencia luego de la emisión de ese comunicado. Surge asimismo que la Dirección General IV emitió una opinión preliminar que considera que 'la propuesta de Visa, de haber sido adoptada, habría violado las normas de competencia de la comunidad Europea porque habría restringido la competencia entre sistemas de tarjetas internacionales y entre bancos que emiten tarjetas que operan en esos sistemas.'

6.5. Respecto de las empresas denunciadas, debe expresarse que, a pesar de que la denuncia está presentada respecto de las cuatro empresas mencionadas en el punto 2, en verdad, el escrito involucra sólo a Visa International y MasterCard International como autores de las supuestas conductas que pretende lesivas de la competencia, sin nada expresar respecto de la participación de Visa Argentina ni Argencard S.A. en la adopción de una norma que impondría la expulsión de los bancos que aceptasen emitir la tarjeta American Express. Asimismo, los documentos aportados como prueba también se refieren exclusivamente a las dos compañías internacionales y cita como antecedentes hechos que se habrían producido fuera del país, sin mencionar a las empresas locales Visa Argentina ni Argencard S.A. ni expresar de qué forma quedarían éstas involucradas.

6.6. Respecto de Visa Argentina, tanto por sus estatutos como por los de VISA International, aquélla carece de facultades para reglar el funcionamiento de las tarjetas que se emiten en Argentina, ya que éste queda establecido por las condiciones generales que establece el correspondiente Directorio Regional de VISA, que es quien decide la incorporación de cada banco al sistema, otorga la licencia de la marca o decide su revocación. Así, la función de VISA ARGENTINA se limita a administrar una base de datos y un sistema de 'clearing' que es esencial para el funcionamiento del sistema.

6.7. Respecto de Argencard S.A. y del sistema MasterCard/Argencard, si bien la relación de esta empresa con MasterCard International y con los bancos licenciatarios es diferente de la descripta en el punto anterior, la estrategia o política general de comercialización es fijada internacionalmente por MasterCard International y no por Argencard S.A., quien sólo administra la licencia de la marca en el país y carece de potestades para apartarse de la política comercial internacional o para determinar una política propia.

6.8. Por los argumentos mencionados, ni Visa Argentina S.A. ni Argencard S.A., ambas denunciadas por American Express como responsables de prácticas anticompetitivas, pudieron realizar conductas como la denunciada ni tuvieron jurídicamente capacidad para ello, por lo debe ésto quedar asentado en primer término, aún antes de analizar la ocurrencia o no de los hechos denunciados.

6.9. El sustento fáctico de la denuncia se centra en los antecedentes de la Unión Europea, Asia y Estados Unidos de América y en declaraciones públicas de los directivos de ambas empresas en el sentido de que se estaría por emitir para la región de América Latina y el Caribe.

6.10. En base a estos antecedentes, la denunciante consideró inminente el dictado de la regla en Argentina, y por ello solicitó la intervención de esta Comisión.

6.11. La denuncia se refiere así a conductas que, por haberse realizado o estar por realizarse en otras partes del mundo, y por existir declaraciones de dirigentes de las empresas denunciadas, sería presumible que se produjeran también en Argentina; es decir, no se refiere a actos o conductas producidos sino que estarían por realizarse, a una hipótesis sustentada en los antecedentes mencionados.

6.12. Al ser ésto así, y al no haberse aportado elementos adicionales que permitan suponer la adopción real e inminente de la 'regla' en Argentina, la denuncia pretende fundarse en hipótesis o conjeturas y no en actos que se hayan producido y que sean imputables a los agentes denunciados, siendo la existencia de una conducta el presupuesto ineludible para la existencia de un ilícito y para la aplicación de cualquier sanción. Ello es así no sólo por cuanto el artículo 1º de la Ley 22.262 exige la existencia de 'actos o conductas' sino por aplicación de principios y normas constitucionales, sobre todo el artículo 18 de la Constitución Nacional, y de la Convención Americana de Derechos Humanos, que goza de jerarquía constitucional por el artículo 75, inc. 22.

6.13. No obstante ello, y tal como ha quedado manifestado en el punto 5 (El Mercado), el hecho de haber existido la 'regla' en otros países y de estar involucradas algunas empresas o entidades bancarias que operan internacionalmente, y particularmente en países en los que aquélla ha sido aplicada, pudo haber actuado como factor distorsivo ante la hipótesis de su aplicación en el país, aunque, en concreto, no se haya aprobado ni se haya puesto en ejecución para la Región de América Latina y el Caribe o para la Argentina.

6.14. Es por estas razones que no cabe realizar reproche jurídico a las presuntas responsables desde el punto de vista de la Ley 22.262 aunque esta Comisión entiende, tal como se ha sostenido en el punto 5., que la reputación de Visa y MasterCard en otras partes del mundo pudo haber incidido sobre el mercado nacional como un factor disuasorio.

7. Conclusiones.

7.1. La 'regla', que existe, ha existido, o ha sido denunciada en otros países, no fue adoptada por VISA ni MasterCard en Argentina. Sin embargo, de adoptarse la misma en este país, se agregaría un elemento que entorpecería la competencia en un mercado que, como ya fue expuesto, es poco competitivo y se encuentra muy concentrado. La regla sería anticompetitiva ya que obstaculizaría el acceso al mercado de un competidor en forma discriminatoria y, asimismo, de potenciales competidores; y como resultado de esta conducta podría perjudicarse el interés económico general.

7.2. Debe agregarse además, que el hecho de que la 'regla' exista o haya existido en otros países pudo haber tenido un impacto considerable sobre el mercado argentino ya que, al ser los actores básicamente los mismos, la posibilidad de que las conductas se produzcan adquiere verosimilitud.

7.3. La competencia entre sistemas de tarjetas de crédito se vería restringida ya que la 'regla' impediría a otros sistemas utilizar a los bancos como emisores. VISA tiene entre sus miembros a la mayoría de los bancos, y es muy poco probable que éstos se arriesguen a ser excluidos de sistemas que tienen una muy alta participación en el mercado.

7.4. La aplicación de la regla también restringiría la competencia entre bancos ya que disminuiría el rango de productos que se les puede ofrecer a los clientes. Los bancos tienen que poder ofrecer un abanico de servicios para poder focalizar mejor los distintos segmentos del mercado. La regla, al impedir que los bancos ofrezcan la tarjeta American Express, obstaculizaría la competencia entre bancos por los clientes. La disminución en la competencia provoca que los clientes tengan que pagar mayores tasas de interés y que a los comerciantes se les cobre mayores tasas sobre el monto de sus ventas por tarjetas. Como resultado de todo ésto, puede verse afectado el interés económico general.

7.5. Por los argumentos mencionados, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 21 y 30 de la Ley 22.262, esta Comisión considera que deben aceptarse las explicaciones presentadas por los denunciados y ordenarse el archivo de las actuaciones, no sin antes señalar que, ante la adopción en un futuro de una conducta como la denunciada, esta Comisión Nacional se vería en la obligación de iniciar actuaciones de oficio.

7.6. Adicionalmente, y por las características mencionadas en el punto 5, esta Comisión Nacional aconseja realizar un seguimiento periódico de la evolución del mercado de tarjetas, tal como ha quedado definido en el punto 5.7.